摘要
由于“非物质文化遗产保护”与“民间文学艺术作品著作权保护”的中文译名共同使用了“保护”一词，许多学者误以为这两种保护是同一性质，实际上其英语表述及内涵均有本质区别。前者是由联合国教科文组织主导的基于“人类共同遗产”理念发展出来的保护制度；后者是由世界知识产权组织主导的基于“私有制财产”理论建立起来的保护制度。我国在非遗保护中的杰出成就，以及在“民间文艺著作权保护”领域的踌躇不前，进一步证明了非物质文化遗产作为“人类共同遗产”理念的先进性，以及作为特定社区或群体“私有制财产”理论的局限性。
一、民间文学艺术作品的基本特征
在讨论保护之前，我们先要明确保护的对象是什么，也即“民间文学艺术作品”指的是哪类作品。WIPO的诸多表述中最新最简洁的表述是：“传统文化表现形式包括各种动态的形式，在传统文化中创造、表现和表示，是土著当地社区和其他受益人集体的文化与社会认同的组成部分。”但是国际社会并未对这一概念达成共识，各国都是根据本国具体情况各自认定。
我们通常所说的“民间文学艺术作品”，泛指一切由民间艺人、文艺爱好者，或者普通群众创作、表演的，具有一定地域特色或族群特色的，可以不断重复生产的、非个性化的文学艺术作品。但是我们所讨论的保护对象没有这么宽泛，根据《民间文学艺术作品著作权保护条例》（简称《条例》），所有能够指认具体创作者、操作者或表演者的文学艺术作品，比如你从李大娘那里买来的剪纸、我从张大爷那里听来的故事，都不在《条例》的保护范围之内。《条例》所保护的“民间文学艺术作品”，特指那些找不到具体创作者或执行者的，“由特定的民族、族群或者社群内不特定成员集体创作和世代传承，并体现其传统观念和文化价值的文学艺术的表达”。
这一表述在国家版权局的另一份文件中阐释得更为清晰。文件认为，民间文学艺术作品的特殊性具体表现为四个“性”：（1）来源的确定性，即民间文艺作品一般能确定来自某特定的民族、族群或社群；（2）主体的群体性，即创作者往往是一个群体，无法确定到具体的创作人；（3）创作的动态性，即作品在创作流播过程中一直在发生程度不同的变化和改动；（4）表达的差异性，即同一民间文学艺术作品在其被表现、呈现或者表达时存在程度不同的差异性。
结合民间文学的“四性特征”，我们可以将“民间文学艺术作品”的基本特征进一步展开为如下五点：
（1）创作主体的集体性。其创作者和传承者不是特定的个人，无法像一般作品那样落实具体的创作主体，因此，也无法明确具体的权利人。
（2）创作和流传的动态性。民间文艺作品的创作流播是变动不居的，在传播和流传过程中一直在发生程度不同的变化和改动。
（3）表现形式的口头性。民间文艺作品多为口传心授，记忆保存。
（4）作品内容的变异性。民间文艺没有固定的脚本，可随机变异，同一民间文艺作品在不同的表现场合总是存在程度不同的差异性。
（5）超越时空的共享性。民间文艺自古以来就是一种全民共享的文化形态，可以被不同的社会群体甚至是不同的民族或国家所享用。
二、著作权角度的“保护”(Protection)
著作权属于无形财产权，具有知识产权的一般属性，而知识产权制度是基于私有制财产理论而建立起来的一套资源分配制度，也就是说，知识产权先验地预设了所有创造性的劳动成果都是一种私有财产。“各国著作权法都规定，著作权具有财产的性质，作者对其创作的作品享有财产权利，即作者可因其作品的使用获取一定的经济利益。”
作为财产权的著作权具有明确的独占性和排他性，以及市场经济的商品属性，表现为未经作者或作者代理人同意，其他任何人不得控制或使用其作品，否则就会构成侵权行为，需要承担侵权责任。著作权法是一种私法，用以规范因作品的创作、传播等而产生的财产关系和人身关系。针对民间文学艺术作品的著作权保护，WIPO解释为：“‘保护’倾向于指保护传统知识和传统文化表现形式，反对第三方某种形式的未经授权使用。”
所谓“民间文学艺术作品著作权”，是一个新兴的法学概念，是发达国家与欠发达国家之间政治博弈的产物。要理解这个问题，必须对其概念生产的国际背景有所了解。
20世纪60年代起，非洲掀起独立运动高潮，刚刚摆脱殖民统治的非洲国家为了争取确认其文化身份，进而确立其政治身份，纷纷颁布本国的知识产权法律。可是，发达国家几乎垄断了所有高新技术的知识产权，依据既有的知识产权制度，非洲国家几乎注定了只有向发达国家交钱的命运，于是，他们开始向国际社会提出自己的知识产权诉求。年，WIPO和UNESCO在布拉柴维尔举办了一次非洲知识产权工作会议，有代表特别提出：“《伯尔尼公约》应当包含‘保护非洲国家在民间文学艺术领域的利益的特别条款’。”在年召开的斯德哥尔摩外交会议上，WIPO开始认真考虑该项提议，并将之纳入会议议程。
《伯尔尼公约》第15条是关于作者身份认定的条款，年公布的新增第4项是这样表述的：“对于作者不明的未发行作品，如果有充分理由推定作者是本联盟一成员国国民，该国的法律可以指定一主管当局作为作者的代理人，并有权在本联盟成员国保护和执行作者的权利。”这一经典条文中虽然没有出现“民间文学艺术”一词，但它被默认为是用于处理民间文学艺术作品的著作权保护。由于该条款并没有提出具体的认定标准和实施方案，因而在实践中并没有什么实际效用，它的意义只在于承认了民间文学艺术作品理应得到保护。即便如此，我们依然认为非洲代表的努力是取得了成效的。
在年至年间，WIPO和UNESCO曾多次召开会议，研究民间文学艺术保护的国内选择示范条款草案，以及运用国际手段保护民间文学艺术的可能性，最终在年形成了《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条》。
不过，几乎所有的欧洲国家以及其他地区的发达国家如美国、俄国、日本、韩国、澳大利亚、加拿大等，都不认为需要对民间文学艺术进行立法保护。民间文学艺术通常被认为是公有领域的一部分，不能视做个别群体的私有财产。而对于欠发达国家来说，随着他们对于国际游戏规则的日渐熟悉，逐步认识到只要多国联手，反复申诉，任何“平权”诉求都有机会取得成果。从20世纪70年代开始，一些欠发达国家反复地向WIPO提交文件，希望促成民间文学艺术作品的国际保护，同时在国内立法中订立了保护措施。
年，WIPO先后与非洲国家、亚太地区国家、阿拉伯国家、拉丁美洲国家联合举办了“保护民间文学艺术表现形式的地区咨询会议”。反复磋商的结果是一个崭新的永久性组织的成立：年9月，“世界知识产权组织关于知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会”（IGC）诞生。该委员会主页的介绍为：“WIPO知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会正在根据其任务授权进行基于案文的谈判，目标是议定一部或多部国际法律文书的案文，以确保传统知识（TK）、传统文化表现形式（TCE）和遗传资源（GR）得到有效保护。”
该政府间委员会从年开始，平均每年召开两次会议，其主要目的是制定一部或多部国际法律文书，实现对传统文化表现形式和传统知识的有效保护，并处理遗传资源获取和惠益分享中的知识产权问题。截至年底，该委员会已经召开34次会议，形成了一大批诸如《保护传统文化表现形式/民间文学艺术的政策目标和核心原则草案》《保护传统文化表现形式/民间文艺表现形式：经修订的目标与原则》《保护传统文化表现形式：差距分析草案》《保护传统文化表现形式：条款草案》《关于观察员参与知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会工作的研究报告草案》等草案文件，还有数百万字的工作文件，以及会议论辩纪要，等等。
可令人遗憾的是，这些文件越分越细，一次又一次地反复修订，进展却极其缓慢，共识也越来越少。发达国家与欠发达国家在具体条文上很难达成共识，本该年召开的第29次会议拖到年才得以召开，会议重启之后，各项条款和实施方案几乎没有任何实质性的进展。
从现有的、历经反复修订依然无法定稿的WIPO《保护传统文化表现形式：条款草案》来看，可以将民间文学艺术作品著作权保护方案大致区分为“积极保护”和“防御性保护”两个方面。
积极保护的条款包括两个方面：一是在明确了著作权人的前提下，防止第三方的未授权使用：“（a）防止其传统文化表现形式被盗用和滥用/冒犯性和诋毁性使用；（b）在必要时控制以超出习惯和传统范围的方式使用其传统文化表现形式。”二是促进著作权人或传统社区的获利使用：“（c）在必要时依据自由事先知情同意或批准和参与/公正和公平的补偿，促进公平补偿/分享因使用这些表现形式而产生的利益。”比如，著作权人可以利用这些民间文学艺术作品建立自己的文化企业，或者从他人的获利性使用中分享版权利益。
防御性保护主要是指“防止对传统文化表现形式授予错误的知识产权”。“防御性保护指一套策略，用以确保第三方不从传统文化表现形式、传统知识客体和相关遗传资源中获得非法的或无根据的知识产权。传统知识的防御性保护包括采取措施，事先阻止非法宣称先有传统知识为发明的专利或宣告其无效。”
三、文化遗产角度的“保护”(Safeguarding)
与著作权的私有制保护理念相反，文化遗产强调了作为人类共同财富的一面，因而其保护也更强调全人类对于这些文化遗产的共同拥有、共同维护。不过，从历史上看，文化遗产角度的保护是在民间文艺知识产权保护的工作推进中逐渐分化、演进而来的。
UNESCO《保护世界文化和自然遗产公约》（简称《公约》）于年在巴黎会议上获得通过，“当时就有一些会员国对保护非物质遗产（虽然当时并未形成这个概念）的重要性表示了
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